司法考试刑法命题人张明楷:如何区分盗窃罪？
取得财物罪分为:违背被害人意志取得财物罪和基于被害人有瑕疵的意志取得财物罪。盗窃属于前者；诈骗属于后者。因为诈骗和盗窃属于两种不同类型的犯罪，需要严格区分。
首先，只要行为人实施诈骗后取得财物，诈骗罪就不成立，因为小偷也可能实施诈骗。
例如，A打电话给一位在家休息的老人。b:“你女儿在前面的路上出了车祸。请马上去。”B连门都没锁就冲到路边，A趁机抢走B的财物(以下简称电话案)。虽然A出轨了，但B并没有因为被骗而产生处分财产的误解，也没有基于该误解而处分财产。只是因为外出，他放松了对财产的占有。拿走财物的行为只能构成盗窃罪。
其次，只要行为人采用欺骗手段致使对方将财物“转移”给自己或者第三人，诈骗罪就不成立。因为盗窃罪中也存在间接正犯，完全有可能是窃贼利用欺骗手段，由没有处分财产的权限或地位的人取得财物。
比如某洗衣店经理发现乙家楼道里晾着一套西服，于是欺骗我店临时工丙说:“乙想洗西服，但没时间送；去B家把西装拿到走廊里晾。”c信以为真，拿了诉讼案给A，A据为己有(以下简称诉讼案)。c明显是被骗了，但他只是一个偷窃的工具，并不具备将B的诉讼权处置给A的权限或地位..因此，甲犯盗窃罪(间接正犯)。
不难看出，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于其明知而错误地处分(交付)了财物。被害人虽有认识上的错误，但并未因此而处分财物，行为人的行为不构成诈骗罪(如电话案)；被害人虽有误解，但如果不具有处分财产的权限或地位，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处罚，行为人的行为不构成诈骗罪(如诉案)。因此，纪律处分的有无划定了欺诈和盗窃的界限。当被害人处分财产时，是诈骗而不是盗窃；当被害人未能处分财物时，即行为人扣押财物时，是盗窃罪。诈骗罪和盗窃罪是这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪和盗窃罪的情况，两者是一种概念上的竞合关系。
因此，正确理解和认定“惩戒”是区分盗窃和诈骗的关键。
首先，诈骗被害人的处罚必须基于认知错误，而认知错误的发生或维持是由于行为人的诈骗行为。处分是指将财产转移给行为人或者第三人占有，即行为人或者第三人实际控制该财产。至于被害人是否已经转移给行为人或者第三人，一方面要根据社会的一般观念来判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为被害人已经将财产转移给行为人或者第三人进行事实上的支配或者控制；另一方面，被害人是否有将财物转移给行为人或者第三人进行支配或者控制的故意。
比如A在一个商品里假装买了一套西装，店员B让他试穿这套西装。甲穿上西装，声称要照镜子。B接待其他客户时，A趁机溜走。甲显然没有犯诈骗罪，而是犯了盗窃罪。因为B虽然被骗了，但是他并没有因为被骗而把西装转让给A。如果甲穿上西装，对乙说:“我买西装需要我老婆的允许。我把我的身份证放在这里。如果我妻子同意，我明天付钱。”如果我的妻子不同意，我明天将归还那套衣服。“B同意A穿那套衣服回家，但A用的是假身份证，第二天根本没有给B寄钱或送衣服。那么，A的行为构成欺诈。因为B允许A将该套衣服穿回家，实际上已经将该套衣服转移到了A的支配和控制之下，这是被骗造成的，所以符合诈骗罪的特征。同理，以借手机为名的常见案件，其实应该认定为盗窃而非诈骗。
比如网上聊天后，A和B在咖啡厅见面。见面聊了几句，A的BP机响了，声称自己忘记带手机了，借B的手机打个电话。收到手机后(有时被害人手机可能在桌子上)，A假装打电话，然后声称信号不好走出房门，趁机逃跑。这种行为不能算诈骗，只能算盗窃。因为B虽然被骗，但并不具备将手机转交A进行控制和支配的处罚行为和处罚意思。当时即使B把手机交给了A，按照社会的普遍观念，B仍然支配和控制着手机，也就是A没有占有。a对手机的占有和控制完全是后续盗窃所致。如果A的行为构成诈骗罪，就意味着A在收到手机的时候就会被判诈骗罪。即使A在打完电话后把手机还给B，也仍然是诈骗完成后的返还行为。这恐怕很难接受。
其次，处罚行为不要求被害人将财产所有权处分给行为人，因此不要求被害人将所有权转移。
比如A不打算还，而是隐瞒真相向B借了一辆车，B把车交给A后，A就开车走了。b只是手段转移占有，但A的行为仍构成诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，简单占有人甚至占有人都有可能处分(交付)财产。
比如，C将其财产委托给B保管。另一方面，丙打电话给乙，声称第二天会派丁去取回他的财物。窃听电话的A第二天去找B，声称自己是C派来的，B把自己的财产交付给A..处分财产的乙方不享有所有权，实际占有财产，但这不影响诈骗罪。
所以，即使不是房产所有人，也完全有可能因为误会等原因而处分房产。再次，在被害人与被害人为同一人的情况下，被害人只能处分其占有的财产，而不可能处分其不占有的财产。至于被害人是否享有财产所有权，不影响诈骗罪的成立。比如B进地铁车厢后，发现座位旁边有个钱包，于是问旁边的A:“这是你的钱包吗？”虽然不是A的钱包，但是A说:“好的，谢谢！”“于是B把钱包交给了A，由于B并没有占有钱包，他不可能对钱包进行处分，所以A的行为不构成诈骗罪，只能认定为侵占罪或者盗窃罪。
最后，如果被害人与被害人不是同一人，只要被害人实际上有处分被害人财产的权限，或者处于处分被害人财产的地位，对方的行为也构成诈骗罪。一方面，如果被害人不具有处分财产的权限和地位，不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处罚；另一方面，如果被害人不具有处分财产的权限和地位，行为人的行为完全符合盗窃罪间接正犯的特征。
比如C是B的家政保姆。B不在家的时候，演员A去B家骗C说:“B让我把他的西装拿到我们公司干洗。我是来取的。”C信以为真，A拿了C的西装就逃。本案中，甲方的行为也应认定为欺诈。因为按照社会的普遍观念，如果排除出轨因素，保姆C可以或者应该把衣服交给来人。因此，保姆处于将受害者的财产交给他人的地位。再比如，10多人参加了小型会议。见面前，被害人B上厕所时，将包放在座位上。会议结束时b还在卫生间，清洁工C马上进入会场打扫卫生。此时，A发现B的包还在集合地点，于是站在集合地点外对C说:“那是我的包，请递给我。”c信以为真，把包交给A，A立即逃离现场。在这种情况下，清洁工C并没有占有B的袋子，也没有处置它的权力或地位。换句话说，C是A偷包的工具，而不是诈骗罪中的财产处置者。因此，A的行为不构成诈骗罪，仅构成盗窃罪。
显然，被害人是否具有处分被害人财产的权限或地位，已经成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于被害人实际上是否具有这种权限或地位，要从被害人是否是被害人财产的辅助占有人，被害人转移财产的行为(排除被骗的因素)是否被社会普遍观念所认可，被害人是否经常为被害人转移财产来判断。